Para la elaboración de arbitrios municipales el TC ha establecido que la confiscatoriedad puede evaluarse desde dos puntos de vista: (a) Cuantitativo y (b) Cualitativo[1].
A. CONFISCATORIEDAD CUANTITATIVA
La evaluación de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto debe determinarse: Primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente corresponde al gasto incurrido por el Municipio. Segundo, si la distribución de dichos costos entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada contribuyente termine pagando lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio, en función a la intensidad del uso del servicio. Es en este último caso donde radica la mayor dificultad para determinar lo que verdaderamente corresponde pagar y cuál sería el exceso, sobre todo cuando se habla en términos de beneficio potencial. Por ello, es más coherente que, en caso de conflicto, la carga de la prueba respecto a la efectiva prestación del servicio, le corresponda a la administración municipal. Los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad cuantitativa son: (1) La falta del informe económico-financiero que sustente el costo; y, (2) El uso de criterios válidos para la distribución de arbitrios. De este modo, si la distribución del costo se ha basado en criterios que no guardan relación lógica con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte presunción de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debiéndose analizar las circunstancias particulares de cada caso[2].
Por el contrario, la confiscatoriedad en cada caso concreto requerirá la verificación de la no existencia de una relación razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, además, que de acuerdo a sus circunstancias económicas, no le es posible soportar este tributo[3].
En cuanto a la capacidad contributiva cuantitativa, sobre el costo y la distribución opino que la obligación de no excederse del costo y distribuirlo correctamente no responde al respeto al principio de confiscatoriedad o capacidad contributiva; responde más bien a la obligación de respetar la naturaleza de los arbitrios que dentro de los tributos tienen características especiales y de no contemplarlas perderían su calidad de arbitrios para convertirse en impuestos, lo que además de no estar dentro de la potestad tributaria de las municipalidades (legislar sobre impuestos), quebrantaría los principios de legalidad y reserva de ley y no a los de no confiscatoriedad y capacidad contributiva.
B. CONFISCATORIEDAD CUALITATIVA
La Confiscatoriedad Cualitativa se da cuando “se produzca una sustracción ilegitima de la propiedad por vulneración de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente”[4].
La confiscatoriedad no sólo se constata cuantitativamente, sino que podría verificarse de manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios. De este modo, habrá confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposición del vecino la prestación del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente. Para evaluar la falta de prestación del servicio deberán tomarse en cuenta presunciones tales como la inexistencia de personal técnico real para efectivizar la prestación del servicio en los términos cuantificados por el municipio. Por ejemplo, debe verificar si un “x” número de ciudadanos puede tener a su disposición, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base a un número “y” de camionetas de serenazgo; o, si no existen áreas verdes o no se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio[5].
De otro lado el Tribunal también considera como una confiscatoriedad cualitativa en hecho que las ordenanzas impugnadas no fueran ratificadas dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo[6].
En cuanto a la capacidad contributiva cualitativa, expresada en la exigencia posterior del pago y de la prestación adecuada del servicio, e inverificable al momento de legislar, a mi parecer esta responde a un incumplimiento no relacionado al principio de no confiscatoriedad o capacidad contributiva, un incumplimiento que incluso puede ser penado penalmente cuando se ha dispuesto de los fondos de los arbitrios para otros conceptos. Otra forma de expresión del principio de confiscatoriedad cualitativo para el TC es la falta de ratificación o la ratificación fuera de plazo, que es una falta al principio de legalidad y no al de no confiscatoriedad. A pesar de lo expuesto se puede buscar la razón de este pronunciamiento en la falta de titularidad del municipio para cobrar los arbitrios cuando no ratifica y/o no publica la ordenanza correspondiente, lo que de alguna manera afecta el derecho de propiedad, conforme lo expuesto por el TC en la STC 43-2007-PA/TC, fj. 6.
Luego del análisis realizado por el TC este establece como reglas de observancia obligatoria las siguientes: 1) En términos generales, la evaluación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la determinación del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del informe técnico financiero que demuestre la determinación de costos. 2) En cada caso concreto, el contribuyente deberá acreditar lo que alega mediante los documentos mínimos indispensables (liquidaciones, órdenes de pago, determinaciones, así como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su disposición del servicio cobrado); sin embargo, será la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso específico. 3) Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en vía administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentándose en peritajes y estudios de certificación técnica, el municipio deberá correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda[7].
A mi parecer el contendido de los principios de no confiscatoriedad y de capacidad contributiva han sido extendidos demasiado por el TC cuando el reguardo de las consideraciones por este expuestas están protegidas por otros principios reconocidos constitucionalmente y que gozan de contenido propio; sin embargo, por la complejidad de este principio, considero que da lugar a una investigación propia que logre delimitar adecuadamente el contenido de estos principios.
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