Juan Monroy Galvez[1] considera que es “impresindible” la creación de derecho por parte del juez, ya que la ley es superada por el cambio social y es en la jurisprudencia donde se ve la creación de figuras jurídicas que se ajustan a estos cambios sociales. ¿Pero esta creación de derecho en qué posición deja a la ley, cuya creación es potestad exclusiva del Poder Legislativo, representante de la voluntad popular?
Robespierre, en la sesión de la Asamblea Nacional francesa del 18 de noviembre de 1790 señaló que: «El término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la ley»[2].
Por el contrario, en 1895, Oscar Bülow pronunció un discurso en Leipzig en el que rechazaba el dogma de la ley abstracta, afirmaba que «no sólo el legislador, sino también el juez tiene (…) una actividad creadora jurídica; la producción jurídica la comparten ambos, de tal suerte que el legislador suministra el proyecto y el plano, mientras que el juez ejecuta aquél y edifica conforme a éste. No sólo la ley, sino ésta y la judicatura conjuntamente, suministran al pueblo su derecho»[3].
Para María Ángela Ahumada Ruiz, en los sistemas de derecho codificado el derecho es una construcción racional que, atendiendo a distintos criterios de ordenación, asigna a cada norma una posición, un lugar dentro del sistema, y fija las reglas de conexión entre ellas; en cambio en el sistema del common law el derecho se percibe como work in progress, un incesante proceso de desarrollo, producción y modificación de reglas jurídicas que debe ser comprendido en la dimensión histórica, de esta forma completan la obra inacabada del legislador para dar adecuada solución a problemas no previstos e impulsar el progreso del derecho en la dirección correcta, dado que el derecho se pone a prueba, se desarrolla y se transforma a impulso de concretos conflictos reales que reclaman solución[4].
Sin embargo, como ya lo detectara el maestro Sanchís la primera enfermedad que padece el Derecho Judicial, al menos desde que se toma conciencia de su creatividad, es que carece de fundamento democrático, en todo caso, desde una perspectiva democrática, el derecho judicial presenta una legitimidad indirecta, mediatizada y en definitiva débil. Así Sanchís encuentra legitimada la jurisprudencia como una actividad técnica y paradójicamente no política ni subjetiva; dado que el juez dispone de un orden de valores que le proporciona la solución justa más allá de la ley. En tal sentido la Constitución ha significado un estímulo para el Derecho Judicial, encontrando en el cumplimiento de la Constitución y de la ley el fundamento primero de la legitimidad del juez[5].
En todo caso crear derecho a través de una jurisprudencia sustentando dicha decisión en la Constitución está lejos de ser una creación caprichosa, dado que dicha jurisprudencia sustenta su razón en la constitución que es legítima.
Sin embargo parece que el juez que crea derecho requerirá no solo de sustentase en la constitución, sino también en una pericia altamente especializada que le permita llegar a solucionar el conflicto de la mejor forma.
Al respecto Coke replicaría que el Derecho y los juicios que recaen sobre la vida, los bienes, la herencia y demás, son un arte difícil de dominar y requieren el amplio estudio y experiencia que caracterizan al ejercicio de la judicatura[6].
Tocqueville señala que «Los jueces federales (…) no sólo deben ser buenos ciudadanos, hombres probos e instruidos —cualidades necesarias a todos los magistrados— sino también hombres de Estado; es preciso que sepan discernir el espíritu de su tiempo, afrontar los obstáculos que pueden vencerse y apartarse de la corriente cuando el ímpetu de ésta amenaza llevarse, junto con ellos, la soberanía de la Unión y la obediencia debida a sus leyes»[7].
De otro lado la idea de Coke conforme a la cual el contenido mandatario de las leyes debe ser determinado a la luz de la razón artificial experimentada de los jueces, causará perplejidad a Hobbes, considerándola abiertamente errónea: “…Los jueces subordinados deben tener en cuenta la razón que motivo a su soberano a instituir aquella ley, a la cual tiene que conformar su sentencia; sólo entonces es la sentencia de su soberano; de otro modo es la suya propia, y una sentencia injusta, en efecto” … «No es la sabiduría, sino la autoridad, la que hace una ley»[8].
Para el Tribunal Constitucional la argumentación constitucional es el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda de consenso social y el retorno a la armonía. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural[9].
Sin embargo, la mejor de las argumentaciones, aunque generé consenso social, no dejará de ser una creación ilegítima si no se sustenta en la voluntad del pueblo expresada sólo a través de sus representantes elegidos democráticamente, es decir en la Ley, en esta argumentación coherente y respetuosa de la ley deberá residir la habilidad del jurista.
[1] Juan Monrroy Gálvez, publicado en el número 4 de la revista electrónica “Hechos de la Justicia”
[2] Otto, I. de, Estudios sobre el Poder Judicial, citado por Roger Rodríguez Santander en su obra “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en: Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima, 2007
[3] Op. Cit.
[4] María Ángela Ahumada Ruiz, Stare Decisis y Creación Judicial de Derecho (Constitucional), Revista Española de Derecho Constitucional, Año 23. Núm. 67. Enero-Abril 2003.
[5] Prieto Sanchís, Luis, Interpretación jurídica y creación judicial del derecho. Lima: Palestra, 2005.
[6] Campbell, J. L., The lives of the Chief Justices of England, citado por Roger Rodríguez Santander en su obra “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en: Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima, 2007
[7] Tocqueville, A. de, La democracia en América, citado por Roger Rodríguez Santander en su obra “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en: Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima, 2007
[8] Hobbes, T., del ciudadano y Leviatán y Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos autobiográficos, citado por Roger Rodríguez Santander en su obra “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en: Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima, 2007
[9] STC N° 50-2004-PI/TC, fd. 10
