DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY EN LA EMISIÓN DE ORDENANZAS SOBRE ARBITRIOS

En el caso de los Gobiernos Locales el ejercicio de la Potestad Tributaria está reservada solo a las Ordenanzas Municipales[1], lo que estaría dentro del Reserva de Ley; asimismo, las Ordenanzas de gobiernos locales, en materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal y mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y por la ley[2], lo que estaría dentro del principio de Legalidad.

A.       DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Cuando el Art. 74° de la Constitución prescribe “con los límites que señala la ley”, se debe entender que la potestad tributaria de los gobiernos locales está limitada por la Constitución bajo pena de invalidez. Estos límites constitucionales son el respeto a los principios constitucionales de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y el respeto a los derechos humanos. Sin embargo los límites que establecen la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios no consideran únicamente el texto Constitucional, estos límites se encuentran regulados también en el PARAMETRO DE CONTROL CONSTITUCIONAL o BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD, que integra tanto a la Ley Orgánica de Municipalidades como a la Ley de Tributación Municipal que regulan la producción normativa en materia tributaria de los Gobiernos Locales[3].

El profesor Hakansson Nieto sugiere que el Bloque de Constitucionalidad surgió en países de raíces anglosajonas donde la jurisprudencia forma parte del Bloque de Constitucionalidad, en Francia se adoptó a las Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como norma de rango constitucional, el TC Español usó esta expresión en el falló número STC 10/82 donde se refirió al bloque como un conjunto de normas que no están incluidas en la Constitución pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la Ley sometida a examen, la Constitución austriaca decidió integrar las normas de Derecho Internacional a su bloque de constitucionalidad, el bloque de constitucionalidad no tardó en llegar a Iberoamérica, concretamente en la Constitución colombiana de 1886 donde se reconoció que ciertas normas de derecho internacional tienen mayor jerarquía sobre la legislación interna[4].

En el Perú el Bloque de Constitucionalidad “(...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la regulación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido”[5].

La referencia al Parámetro de Constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el Art. 22° de la Ley Orgánica del TC, que hoy se incorpora en el Art. 79° del Código Procesal Constitucional como principio de interpretación, cuyo tenor es: “(...) para apreciar la validez constitucional de las normas el TC considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parámetro de constitucionalidad determinarán, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarquía normativa de la Constitución, como lo prevé el Art. 75° del Código Procesal Constitucional[6].

Dentro del parámetro de constitucionalidad o bloque de constitucionalidad en la regulación de arbitrios se encuentran aquellas normas que establecen el procedimiento para que la ordenanza que regula arbitrios sea válida, dentro de las que están la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal.

B.       RATIFICACIÓN Y PUBLICACION DE LAS ORDENANZAS

El tercer párrafo del Art. 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que las ordenanzas en materia tributaria y por tanto, aquellas ordenanzas que regulan arbitrios, expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia[7]. Esta obligación de ratificar las ordenanzas es un requisito esencial para la producción normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, convirtiéndose en un elemento constitutivo de validez, no meramente declarativo[8].

De otro lado la publicación del informe técnico financiero anexo a las ordenanzas sobre arbitrios, no sólo es una garantía de transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y seguridad jurídica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios. Con la ratificación la ordenanza tendrá validez y con la publicación esta tendrá vigencia, es decir eficacia frente a terceros y solo después de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podrá ser exigida a los contribuyentes[9].

Cabe resaltar que los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurídica no se constatan “por partes”, sino de manera integral al ser estos a su vez manifestaciones de los principios esenciales del propio ordenamiento jurídico, por lo que no se deberá publicar por partes la norma o enmendarla luego de vencido el plazo de ratificación y publicación[10]. En tal sentido el TC también se ha pronunciado en las sentencias relacionadas a arbitrios municipales sobre la obligación de ratificar y publicar, tanto la ordenanza junto con el informe técnico, así como su correspondiente ratificación[11].

Asimismo, “para efectos de la vigencia de las ordenanzas que emitan las municipalidades estableciendo arbitrios, procede que éstas cumplan con la modalidad de publicidad prevista en el Art. 95° de la Ley N° 23853 - Ley Orgánica de Municipalidades y el Art. 69°-A de la Ley de Tributación Municipal, aprobada por el D.Leg. N° 776 y modificada por Ley N° 26725”[12] . En tal sentido el acto de ratificación deberá concretizase en un momento tal que garantice la efectividad de su objetivo, dentro de un plazo razonable, por el que las ordenanzas que aprueben el monto de las tasas por arbitrios, los costos efectivos que demande el servicio, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso, deberán ser publicados a mas tardar el 31 de diciembre del ejercicio fiscal anterior al de su aplicación[13].

Caso contrario, las Municipalidades solo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Índice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal; si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deberá retrotraerse hasta encontrar una norma que reúna tales requisitos y sirva de base de cálculo[14].

Podemos apreciar que una ordenanza sobre arbitrios será válida cuando ha sido aprobada por el órgano competente, respetando los límites y reglas establecidos por la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificación; y por otro lado, estará vigente cuando adquiera legitimidad para hacer exigible su cumplimiento mediante el requisito de publicidad derivado del Art. 51° de la Constitución.

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[1] Constitución Art. 74° y Art. 196°, Inc. 3 y Ley de Tributación Municipal Art. 68°

[2] Ley Orgánica de Municipalidades Art. 40°

[3] STC 53-2004-PI/TC, fj. VII B

[4] Carlos Hakansson Nieto, Curso de Derecho Constitucional, pp. 163 a 186

[5] STC 7-2002-AI/TC, fj. 5 y STC 41-2004-AI/TC, fj. 14

[6] STC 53-2004-PI/TC, fj. VII B

[7] STC 41-2004-AI/TC, fjs. 10 a 16

[8] STC 53-2004-PI/TC, fj. VII B 2

[9] STC 18-2005-PI/TC-ICA, fjs. 18 y 20

[10] STC 514-2006-AA/TC, fj. 9

[11] STC 942-2004-AA/TC, 2056-2004-AA/TC, 3465-2004-AA/TC, 4252-2004-AA/TC, 12-2005-PI/TC, N° 293-2005-AA/TC, 9514-2005-AA/TC, 24-2008-AI/TC y 3-2009-AI/TC

[12] Tribunal Fiscal en Acta de Sala Plena N° 2004-21

[13] Ley de Tributación Municipal Art. 69° A

[14]Ley de Tributación Municipal Art. 69° B

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY

En un primer momento, el TC define el principio de legalidad, confundiéndolo con el principio de reserva de ley, en los siguientes términos: “El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado” y precisa que: “para la plena efectividad del principio de legalidad, los elementos constitutivos del tributo deben estar contenidos cuando menos en la norma de rango legal que lo crea, es decir, el hecho generador (hipótesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia imponible y alícuota.”[1]

Sin embargo, posteriormente el TC en una teoría más elaborada señala que no existe identidad entre el principio de legalidad y el de Reserva de Ley, de tal manera que resultan ser dos conceptos diferentes[2].

Así tenemos que el principio de legalidad se entiende como: “la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes.” En tal sentido el Principio de Legalidad (1) supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, (2) no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley[3]. 

Guastini afirma que “el principio de legalidad es aquella regla en virtud de la cual todo acto jurisdiccional y administrativo (es decir, ejecutivo) debe ser: (a) fundado sobre una previa norma (general y abstracta) y, además, (b) conforme a ella, y agrega que este principio garantiza, por un lado, certeza del derecho (es decir predecible en las consecuencias jurídicas de las propias acciones); y por el otro, igualdad en la aplicación del derecho”[4].

De otro lado el principio de reserva de ley “implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.” En tal sentido el principio de Reserva de Ley (1) no solo supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora. (2) Significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir[5].

La Reserva de Ley en materia tributaria: (1) Es Prima facie, relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse mediante Decreto Legislativo, previa delegación de facultades. Si se delega la potestad tributaria, la norma que la delega deberá tener un contenido mínimo necesario para que la regulación efectuada no desborde la voluntad del constituyente. Por lo que al crearse un cobro tributario, podrá decirse que se ha respetado la reserva de ley cuando, vía ley o norma habilitada, si regulen los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. (2) También puede ser absoluta, por ejemplo en el caso previsto en el último párrafo del Art. 79° de la Constitución, que señala que sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país[6].

De lo que podemos afirmar que las municipalidades, al hacer uso de su potestad tributaria, deben respetar los principios de legalidad y de reserva de ley. Por el de principio de legalidad han de respetar, en primer lugar, a la Constitución y luego a las normas de menor jerarquía que regulen la emisión de ordenanzas que determinan arbitrios. De otro lado, por el principio de reserva de Ley las municipalidades deberán ejercer su potestad tributaria a través del instrumento legal adecuada para ello, que son las ordenanzas, conforme lo analizaremos más adelante. Dichas  ordenanzas deberán tener un contenido adecuado que resguarde el respeto a este principio, tal como lo veremos a continuación.

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[1] STC 1-2004-AI/TC, fjs. 37 y 39

[2] STC 42-2004-AI, fj. 9

[3] STC 42-2004-AI, fjs. 9 y 10

[4] Riccardo Guastini, Interpretación, Estado y Constitución, p.128

[5] STC 42-2004-AI, fjs. 9 y 10

[6] STC 2762-2002-AA, fjs. 6, 7 y 8