BARRIDO DE CALLE – CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN

sábado, 24 de marzo de 2012

El TC ha establecido[1] como criterio mínimo la longitud del frente del predio que da a la calle, bajo el entendido que el servicio de barrido de calles incluye principalmente la limpieza de las veredas que necesariamente se encuentran frente a un grupo de predios, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio[2].
Este es el criterio base por el que se multiplicará finalmente la tasa, será el criterio guía que permite cuantificar el arbitrio.
Para esto la administración municipal debe contar con la longitud de frente de cada predio, para contar con dicho dato tendrá 3 opciones:

  1.     Si la administración municipal cuenta con el dato exacto de frontis de cada predio puede utilizar este dato, lo que sería lo más cercano a una distribución justa.
  2.     De declaraciones del contribuyente: si este dato de longitud de frente es declarado por los contribuyentes y la Administración considera que este es un dato confiable y así lo elige, podrá utilizar este dato de la “Base de Datos de Predios”.
  3.     La raíz cuadrada del área del terreno:
En la distribución del barrido de calles podemos apreciar como un problema lo difícil y costoso que ha resultado medir el frente de cada predio, la solución a este problema se encuentra en aplicar una presunción que pueda ser subsanada a pedido de parte, mediante una declaración jurada o una fiscalización posterior.
Determinar la longitud del frente del predio utilizando la raíz cuadrada del terreno es incompatible con los criterios establecidos en las sentencias del TC, porque la raíz cuadrada de un predio como frontis no da siempre como resultado la real dimensión del frontis del predio, y por tanto, no constituye un criterio razonable para la distribución del costo del servicio[3].       
Sin duda, este criterio (utilizar la raíz cuadrada del área del terreno del predio para establecer el frontis del predio) no resulta en todos los casos idóneo y razonable en su aplicación puesto que es claro que la única forma en que la raíz cuadrada de un predio corresponda con el frontis del mismo será cuando el inmueble tenga las dimensiones de un cuadrado. En el caso de que el predio tenga las dimensiones de un cuadrilátero distinto al cuadrado (un rectángulo, por ejemplo), y que la longitud de menores dimensiones de dicho rectángulo corresponda con la fachada del predio, el criterio siempre perjudicaría a los contribuyentes puesto que el resultado de la operación arrojará en todos los casos un número (metros de frontis) mayor a la verdadera longitud. Sin embargo, no se colisiona con los parámetros establecidos por el TC cuando, por ejemplo, al comprender que la longitud del frontis resultante de la raíz cuadrada del área del terreno admite prueba en contrario, con lo que el vecino afectado por una irrazonable determinación de su frontis puede rectificar tal situación[4].
De otro lado, si la administración cuenta con datos de la longitud de predio, ya sea declarados o en la base de datos de catastro, se deberá preferir el dato de longitud de predio declarado o el de catastro al de raíz cuadrada del área del terreno, utilizando la raíz cuadrada sólo donde no encuentre el dato de longitud de frente.
Cuando al interior de la propiedad hay varias secciones (casas, departamentos u oficinas de diferentes tamaños), como es el caso de las quintas, propiedades horizontales o casas alquiladas a varios negocios, la cantidad de frontis que da a la calle deberá prorratearse entre la totalidad de secciones correspondientes a dicha fachada. Sin embargo no existe una norma que establezca cual es la forma correcta de hacer este prorrateo, teniendo claro que debe optarse por la más justa distribución del costo; aunque la metodología de distribución en estos casos debería ser detallar por toda municipalidad provincial en el reglamento que emita para efecto de aprobación de este tipo de ordenanzas, en coordinación con las municipalidades distritales.
NO puede considerarse el tamaño de predio, entendido como metros cuadrados de superficie[5], tales como área del terreno o área construida, puesto que no reflejaría la intensidad en el uso del servicio.
De las ordenanzas donde se determina arbitrios de los distritos de Lima, vigentes para el año 2012, se ha podido apreciar el esfuerzo de las administraciones municipales por lograr una distribución  más justa encontrando una serie de criterios tales como frecuencia y ancho de vereda[6], estos se encuentran relacionados directamente a la longitud del frente, ya que en el caso de la frecuencia, esta afecta directamente a la longitud de frente duplicándola o triplicándola conforme la frecuencia de barrido; de otro lado el ancho de vereda busca diferenciar el costo en proporción al ancho, partiendo de la idea que el costo de longitud aumenta en proporción al ancho de la vereda de tal manera que las veredas más angostas tendrán un costo menor que las veredas más anchas.
A este efecto las administraciones municipales tendrán que identificar las calles por las que la frecuencia será mayor o menor y las calles por las que las veredas son más angostas o más anchas.
Otro criterio diferenciador es el uso, este criterio ha sido utilizado en el 2012 por Lima Metropolitana[7]. Esta administración municipal ha pesado la cantidad de residuos barridos de cada frente de calle y ha identificado que el peso de estos residuos barridos varía de acuerdo al uso que dan sus dueños a cada predio, de esta forma ha establecido una diferencia en las tasas en relación con el uso que se da al predio.


[1] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42
[2] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42
[3] STC 20-2006-PI/TC, fjs. 11 y 12, RTF 13640-5-2008, 5948-7-2009 y 3264-2-2007
[4] Defensoría del Pueblo, Informe N° 106 y  RTF 5611-7-2010
[5] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42
[6] Municipalidad de Surquillo, Ord. N° 270-MDS
[7] Ord. N° 1577

RECOLECCIÓN DE BASURA – CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN

A.       Tamaño del predio
Este criterio entendido como metros cuadrados de superficie (área m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, pues a mayor área construida se presume mayor provocación de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendrá una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo piso.
Se han de tener presente que: (1) Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando como criterio adicional, el número de habitantes en cada vivienda, lo cual permitirá una mejor mensuración de la real generación de basura. (2) Para supuestos distintos al de casa-habitación (locales comerciales, centros académicos, supermercados, etc.), el criterio tamaño de predio (área m2) no demostrará por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual, deberá confrontarse, a fin de lograr mayor precisión, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso[1].
B.   Uso del predio
Cuando se determina el cobro del arbitrios de residuos sólidos hay diferenciar entre uso casa habitación y otros usos.  Para supuestos distintos al de casa habitación (locales comerciales, centros académicos, supermercados, etc.), diferenciarlos a su vez por uso resulta muy importante “pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso”[2].
C.       Número de habitantes
Este criterio el TC lo considera como un criterio adicional de gran relevancia en el caso de predios cuyo uso es el de casa habitación, para lograr una mejor precisión del cobro de arbitrios, lo cual permitirá una mejor mensuración de la real generación de basura[3].
El TC considera que la omisión del número de habitantes no es razonablemente válida ya que constituye un criterio indispensable para diferenciar y, por tanto, distribuir correctamente el costo entre los contribuyentes que destinen su predio al uso de casa habitación, complementando así los efectos de la utilización del criterio tamaño del predio[4].
Este criterio es de difícil seguimiento y exacta medición para las municipalidades peruanas[5]. Dada la dificultad que implica conocer el número exacto de habitantes por cada predio es permitido, por ejemplo, recurrir a una presunción de habitantes por predio según la información obtenida de un censo, actualizando dicho importe a la fecha que corresponda. Dicha presunción puede ser desvirtuada por los contribuyentes mediante la presentación de una declaración jurada, lo cual constituye una forma razonable de hacer efectivo el uso del criterio de número de habitantes por predio. En este ejemplo no se establece una presunción absoluta respecto a la cantidad de habitantes de cada predio; sino que otorga a los contribuyentes la posibilidad de probar lo contrario, lo cual se adecua a los criterios establecidos por el TC[6].
Otro ejemplo lo podemos apreciar en caso que la distribución del costo de casa-habitación sea calculado utilizando como criterio preponderante el tamaño del predio en función del metro cuadrado construido y, como criterio secundario, el número de habitantes por predio, considerando la densidad poblacional por metro cuadrado de construcción correspondiente al distrito, donde se aprecia razonabilidad respecto a la manera cómo se ha determinado dicho criterio. Como se ha expuesto anteriormente, las pautas establecidas en las sentencias del TC en materia de arbitrios municipales deben comprenderse como “mínimos”, a partir de los cuales las municipalidades pueden establecer y perfeccionar sus criterios a fin de alcanzar la finalidad recaudadora.  En este caso, se deduce que la municipalidad ha cumplido con los criterios mínimos, sin afectar los principios constitucionales supuestamente vulnerados. La opción utilizada por la municipalidad es un parámetro general confeccionado a partir de datos que reflejan la realidad demográfica del distrito. Ahora bien, ello no implica que si en el futuro se cuenta con datos oficiales más precisos, estos no tengan que tomarse en cuenta por la Municipalidad. De igual manera no puede descartarse la posibilidad de que en casos concretos puedan producirse vulneraciones a derechos fundamentales, frente a lo cual la persona afectada podrá solicitar la tutela de su derecho a través de los diferentes medios procesales dispuestos en el ordenamiento jurídico[7].
De las ordenanzas donde se determina arbitrios de los distritos de Lima, vigentes para el año 2012, se puede apreciar una gran variedad en la forma como interactúan los criterios de tamaño de predio con el de habitantes, de tal forma que hoy en día la mayoría de administraciones municipales de Lima[8] ha optado al momento de establecer la tasa en dividir el costo total entre los metros totales del distrito de forma que obtienen el costo por metro cuadrado, el que multiplicado por los metros cuadrados de cada predio nos da el arbitrios de cada predio, pero ¿Cómo incluir el criterio de habitantes?
Algunas de estas administraciones municipales han optado por encontrar el promedio de habitantes por cada predio, de modo que el costo detallado en el párrafo anterior corresponde a un predio con una cantidad de habitantes promedios. Bajo el entendido que en una vivienda con menor cantidad de habitantes generará menor cantidad de residuos y en una vivienda con más habitantes generará mayor cantidad de residuos, entonces aplican una fórmula que permite determinar el arbitrio en proporción a la cantidad de habitantes.
La fórmula usada es la siguiente:
TCH = (CM * (1+(NHP-PRO)*(1/PRO)))
Donde:
TCH  : Tasa Casa Habitación
CM    : Costo por metro cuadrado
NHP  : Número de habitantes del Predio, si la Administración no cuenta con este dato en el caso de todos los predios o secciones, se deberá considerar para efecto de aplicar esta fórmula que el número de habitantes del predio es igual al promedio de habitantes del distrito. 
PRO  : Promedio de habitantes del distrito
Sin embargo, no es la única forma de distribución utilizada por las municipalidades, los distritos de La Punta y Punta Negra[9] dividen el costo de los arbitrios entre el total de metros cuadrados y entre el total de habitantes, dándose el mismo peso a los dos criterios.
Para mayor ilustración sobre el uso correcto e incorrecto de estos criterios recomendamos revisar las resoluciones del Tribunal Fiscal 5948-7-2009 y 5611-7-2010.
Una forma distinta de distribución del costo de del Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se optó por usar como base imponible de la tasa, la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto pasivo de forma individual, con lo cual se creó una tasa de basura por generación puerta a puerta, acercándose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro[10].

[1] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42, STC 12-2005-PI/TC, fj. 12
[2] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42
[3] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42
[4] RTF 3264-2-2007, 13640-5-2008 y 4346-7-2011
[5] Contraloría General de la República, Informe N° 002-2006-CG/EI
[6] RTF 5611-7-2010
[7] STC 20-2006-PI/TC, fjs. 16 a 21
[8] Breña, Carabayllo, Independencia, La Molina, La Victoria, Lima, Lince, Los Olivos, Lurigancho, Lurín, Magdalena, Miraflores, Punta Negra, el Rimac, San Juan de Lurigancho, San Luis y Santa Anita.
[9] Ord.
[10] Puig Ventosa, 2004, citado en STC 41-2004-AI/TC, fj. 42

LIMPIEZA PÚBLICA

Como quiera que el servicio de limpieza pública, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo servicios de recolección y transporte de residuos, barrido y lavado de calles, relleno sanitario, etc., los criterios de distribución deberán adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamaño del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recolección de basura, pues presentará matices si se trata de casa habitación o local comercial; sin embargo, sí será el correcto para el caso de limpieza de calles, no en términos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles[1].
El uso de parámetros dependerá de las características propias de cada servicio, en el caso de limpieza pública, luego de establecer el costo total del servicio este se dividirá entre un criterio que sea medible, como por ejemplo entre la cantidad de metros lineales (frente de predio) para barrido de calles o entre la cantidad de m2 (tamaño de predio) para recolección de residuos sólidos. Puede haber criterios que afecten o modifiquen numéricamente el criterio medible, tal como la frecuencia del servicio.
Sin embargo, puede existir un proceso intermedio de distribución del costo al dividir el distrito por zonas, sectores, urbanizaciones o diferenciar el costo por uso, intensidad, peligrosidad u  otros que permiten identificar el costo que corresponde a cada uno de estos sectores del distrito, para recién dividirlo entre el criterio medible. Lo que permite una cercanía más próxima a identificar el beneficio particular de cada contribuyente.


[1] STC 41-2004-AI/TC, fj. 42

PARAMETROS MÍNIMOS EN LA DISTRIBUCIÓN DEL COSTO DE LOS ARBITRIOS

Servicio
Criterios de distribución
Justificación
Limpieza pública

Limpieza de calles

La longitud del predio del área que da a la calle.

El beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.
Recolección de basura
Casa habitación: El tamaño del predio, así como el número de habitantes en cada vivienda.
Supuestos distintos a casa habitación: El tamaño del predio, así como el uso que se dé al mismo.
Mayor número de personas así como de área construida, presupone mayor generación de desechos.
Por otro lado, en los supuestos distintos a casa habitación, no sólo importa el tamaño del predio, sino también la actividad que realiza; por ejemplo no produce la misma cantidad de basura un hospital que un centro de entretenimiento.
Mantenimiento de parques y jardines
La ubicación del predio
A mayor cercanía a las áreas verdes, mayor es la intensidad del disfrute del servicio.
Serenazgo
Ubicación y uso del predio
El disfrute del servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, asimismo, los incidentes delictivos ocurren con menor frecuencia en zonas destinadas  a vivienda en comparación con la de otros giros.
Fuente: Cuadro elaborado por el TC en STC 2041-2007-AA/TC, fj. 14

Cabe aclarar que los parámetros mínimos no pueden aplicarse como una plantilla en todos los casos, siendo que dependerá de la naturaleza de cada servicio, convirtiéndose de esta manera en parámetros mínimos de validez constitucional y en tal sentido estos criterios mínimos deben observarse en forma obligatoria[1].

Los criterios mínimos no son rígidos, pues tampoco lo es la realidad social y económica de cada Municipio, de manera que, será obligación de cada Municipio, sustentar técnicamente aquellas otras formulas que partiendo de la base dada por el TC, incorporen otros criterios objetivos y razonables que, adaptados mejor a su realidad, logren una mayor justicia en la imposición. La precisión efectuada respecto a los parámetros mínimos de validez constitucional para la distribución del arbitrio, de ninguna manera implica una modificación en las reglas de observancia obligatoria[2].


[1] STC 53-2004-AI/TC, fj. VIII A 1
[2] STC 18-2005-PI/TC, fjs. 24 y 25

ARBITRIOS: BENEFICIO INDIVIDUAL Y BENEFICIO POTENCIAL

Si en la determinación se admite un beneficio potencial, entonces no podría afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestación efectiva de los servicios, pues puede que este no se dé. Si hablamos de beneficio individual, el mismo debería constatarse en todos los casos de manera concreta y efectiva; sin embargo, hay factores que imposibilitan esta comprobación. Por lo que debido a cuestiones fácticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sería considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial)[1].
Sin embargo, al tratar la confluencia de intereses en el beneficio particular y en el beneficio general, colectivo o de la comunidad, tenemos problemas técnicos para justificar el cobro de los arbitrios para servicios perfectamente divisibles, dado que no siempre se podrá verificar esta contraprestación efectiva de servicio público individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar la existencia de un beneficio directamente individualizado en su caso, se muestre renuente a aceptar el aumento del costo. Debemos tener presente que no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el intercambio, cual suerte de obligación bilateral entre el contribuyente y el municipio, situación que básicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste indivisible), comunes en la prestación de servicios esenciales de carácter municipal, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-solicitante sí puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual, la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada para ello. Y la esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pública, ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualización), dado que en los servicios esenciales de carácter municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podrá apelarse a un beneficio directo, sino más bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Quedan claras, entonces, las dificultades técnicas existentes para la concreción del beneficio individual en todos los casos, siendo más propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta. En vista de ello, el TC exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situación, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo más adecuado, generando, a su vez, mayor aceptación y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que deberán pagar[2].
En el caso del cuidado de parques y jardines no solo los habitantes del distrito se benefician con el uso directo del parque o con la potencialidad de uso; sino que determinados parques reciben gran cantidad de visitantes de otros distritos porque: (1) en sus distritos no gozan de estas áreas verdes o (2) los negocios los atraen en calidad de consumidores. En estos caso la intensidad del uso del parque no se aprecia por la cercanía al parque, en el primer caso los visitantes del distrito no pagarán monto alguno por el uso del servicio, en este caso el beneficio no es, ni personal, ni colectivo, sino mas bien externo y solidario, pues en realidad todo peruano tiene derecho a usar de todos los parques del Perú e incluso del mundo en caso esté de viaje en el extranjero; y en el segundo caso, se podría complementar el criterio de cercanía al parque con afluencia de público en los diversos negocios que atraen una población flotante que usa del parque aumentando la intensidad del uso por el tipo de negocio al de la sola cercanía al mismo.


[1] STC 53-2004-PI/TC, fj. VIII C
[2] STC 53-2004-PI/TC, fj. VIII C 1

RAZONABILIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DEL COSTO DE LOS ARBITRIOS

En palabras de O. Díaz entendemos por “razonable”, “aquella que propende al cumplimiento de tres condiciones básicas: eficiencia productiva, sustentabilidad financiera y equidad social”[1].
Para Linares Quintana toda actividad estatal, para ser constitucional debe ser razonable. “Lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario y significa: conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido: con arreglo a lo que dice el sentido común. El Congreso, el Poder Ejecutivo, los jueces, cuando actúan en el ejercicio de sus funciones específicas, deben hacerlo de manera razonable. Todo acto gubernativo debe resistir la prueba de la razonabilidad. La ley que altera, y con mayor razón todavía, suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad, en cuanto imponga limitaciones a éste, que no sean proporcionadas a las circunstancias que la motivan y a los fines que se propone alcanzar con ellas”[2].

Lalande señala que, “raissonable”, quiere decir que posee razón; el que piensa u obra de una manera que no puede censurarse, el que evidencia un juicio sano y normal[3].

Linares, nos habla de una razonabilidad en sentido estricto que significaba la “justicia de la igualdad” y una razonabilidad en sentido amplio que incluye apreciar valores inferiores a la Justicia en el plexo axiológico como son la solidaridad, la cooperación la paz, el orden, el poder, la seguridad[4].

Freund, desde otro lado, nos dice que en la esfera de lo judicial razonabilidad (reassonableness) es moderación y proporcionalidad de medios afines. Rafael Bielsa por su parte, afirma que lo razonable es una dosificación que se realiza de acuerdo con los principios de justicia, y que lo razonable es la medida o dosificación del ejercicio de un derecho, frente a otro cuya extensión no siempre aparece definida[5].
El criterio de razonabilidad determina que pudiendo existir diversas fórmulas para la distribución del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la repartición de las cargas económicas[6].
La aplicación de criterios de razonabilidad evita que la decisión de distribuir el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estará sujeto a parámetros objetivos que sustentan dicha decisión; en el caso de distribución de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexión lógica entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en cada caso. En consecuencia un criterio será válido y por tanto aplicable, si se tiene en cuenta su conexión lógica con la naturaleza del servicio[7].
Antes de la publicación de las sentencias números 41-2004-AI/TC (14/03/2005) y 53-2004-PI/TC (17/08/2005), el TC, aunque no había fijado parámetros mínimos para la distribución de costos ya apelaba a la razonabilidad para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas que determinan arbitrios. En dichas sentencias el TC advierte que no basta con anexar a la ordenanza el denominado informe técnico, sino que este documento, además de sustentar costos de servicio, deberá demostrar la manera como se efectúa tal distribución entre la totalidad de contribuyentes, distribución que, para ser objetiva, debe basarse en criterios que guarden relación razonable entre la naturaleza del servicio y la intensidad de uso del mismo, los que no deberán desnaturalizar el tributo, de tal manera que  permitan una distribución equitativa del costo del servicio, es decir, que no se cree un tratamiento desigual entre los contribuyentes, tratamiento que solo puede tener como base de justificación si dicha capacidad contributiva esta directa o indirectamente relacionada con el nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente. Se deberá especificar en las ordenanzas cómo es que el costo del servicio ha sido distribuido entre la totalidad de contribuyentes y las Municipalidades deberán demostrar haber utilizado criterios de distribución que graven de manera equitativa, directa o indirectamente, la intensidad en el uso del servicio[8].


[1] Vicente O. Díaz, Tratado de Tributación, Tomo II, p.2
[2] Linares Quintana, citado por Ricardo Haro, n.d., pp.11 y 12
[3] Lalande, citado por Ricardo Haro, n.d., p. 12
[4] Linares, 1944, citado por Ricardo Haro, n.d., p. 12
[5] Freund y Bielsa, citados por Ricardo Haro, n.d., p. 12 y 13
[6] STC 53-2004-PI/TC, fj. VII A 8
[7] STC 41-2004-PI/TC, fj. 41
[8] STCS 361-2004-AA/TC, 709-2004-AA/TC, N° 3465-2004-AA/TC, 918-2002-AA/TC, 1363-2002-AA/TC y 1238-2001-AA/TC

DISTRIBUCIÓN DEL COSTO DE LOS ARBITRIOS EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Respecto a la Distribución del Costo el Tribunal Constitucional ha emitido las sentencias  números 41-2004-AI/TC Y  53-2004- PI/TC en las que señala que:
ü  Técnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los impuestos, porque difícilmente se verá en las tasas el hecho generador. En el caso de las tasas, la base imponible se traducirá en la distribución global de costos entre todos los contribuyentes de una determinada jurisdicción. Es más conveniente, entonces, analizarlas en función a la intensidad del uso del servicio.
ü  En la cuantificación de las tasas se parte de dos principios:
-          El principio de cobertura: refiere al límite cuantitativo del costo global del servicio para su distribución.
-          El principio de equivalencia: al coste individualizado real o potencial de cada servicio, de modo que no podrán exigirse tasas por servicios que no sean susceptibles de ser individualizados y que no procuren algún beneficio a las personas llamadas a su pago.
ü  Frente a lo antes señalado, en un tema técnicamente tan complejo como es la fijación de criterios para la cuantificación de arbitrios municipales, el Tribunal Fiscal ha evaluado dos posibles alternativas, cuales son:
(1) No descartar ninguna variable como válida sino, más bien, cuidar que los costos fijados y su distribución no sean excesivos e irrazonables; o,
(2) Señalar parámetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado.
ü  El TC descartó la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las modificaciones a la Ley de Tributación Municipal ya han previsto algunos criterios válidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la más óptima, pues a juicio del TC, la fijación de parámetros de uniformidad y equidad coadyuvan a que sea menos probable que la cuantía de una tasa resulte irrazonable o excesiva.
ü  Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que busca establecer una línea de interpretación que permita conocer cuándo un criterio es válido.
ü  Tales criterios no son válidos en la medida que no se constate una vinculación directa o indirecta entre el servicio público prestado y la intensidad de su goce; contrario sensu, de verificarse esta conexión en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos serán susceptibles de ser admitidos.
ü  En ese sentido, la admisión o negación de un criterio como válido no puede definirse de manera uniforme, sino que dependerá de que, en el caso de un arbitrio específico, los criterios utilizados guarden una conexión razonable con la naturaleza del servicio brindado. 

DESIGUALDAD PROPORCIONAL Y RAZONABLE

viernes, 16 de marzo de 2012

Para evaluar si la desigualdad es proporcional y razonable hay que realizar un test a través de tres principios: (1)  Principio de idoneidad o de adecuación, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo (legitimidad constitucional de objetivo e idoneidad de la medida utilizada). (2) Principio de necesidad, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno que el derecho afectado. (3) Principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima el grado de realización del objetivo debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental[1].
Ante una eventual contravención al principio de igualdad se han de seguir los siguientes pasos: Primer Paso - verificación de la diferencia normativa - se analiza si el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente del supuesto que sirve de término de comparación (tertium comparationis), la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar de modo diferente a dos supuestos de hecho similares, de resultar diferente se sigue con el segundo paso. Segundo Paso – determinación de nivel de intensidad de la intervención en la igualdad - que puede ser de intensidad grave (cuando la discriminación se sustenta en los motivos proscritos por el Art. 2.2. de la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica y que tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional), intensidad media (cuando la discriminación se sustenta en los motivos proscritos por el Art. 2.2. de la Constitución y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo) e  intensidad leve (cuando la discriminación se sustenta en los motivos distintos a los proscritos por la Constitución y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo). Tercer paso - verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación - la existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto debe ser apreciado en relación con la finalidad constitucional de la medida legal adoptada sobre determinada materia, el establecimiento de una diferenciación jurídica ha de perseguir siempre un fin constitucional, si su fin es constitucional damos el siguiente paso. Cuarto paso – examen de idoneidad - este paso exige que la medida legislativa que establece la diferencia deba ser congruente con el fin legítimo que se trata de proteger, es decir, si la medida legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido por el legislador. Quinto paso – examen de necesidad - se debe analizar si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o al menos lo sean en menor intensidad. Sexto paso – examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación - para que una intromisión a un derecho fundamental sea legítima, el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental; es decir, se compara entre dos pesos o intensidades, de un lado aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida legislativa diferenciadora; y de otro lado aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de manera que la primera de estas deba ser por lo menos equivalente a la segunda[2].
Por ejemplo el establecimiento de exenciones al pago de tributos implica un trato diferenciado respecto de aquellos que se encuentran en la obligación de pagarlos; sin embargo se debe admitir sólo algunas exenciones de carácter general, como es el caso de: (1) las exenciones referidas al mínimo de subsistencia; (2) las exenciones derivadas de la extensión únicamente nacional del poder tributario, que se materializan en aquellas que procuran evitar la doble imposición; (3) las exenciones de técnica tributaria, como por ejemplo, aquellas que tienen como finalidad de evitar la doble imposición interna; y (4) las exenciones con fines extrafiscales, estas últimas se establecen con el objeto de favorecer el logro de determinados objetivos de política económica y social. En definitiva, la concesión de beneficios fiscales puede estar materialmente justificada o ser constitucionalmente legítima, siempre que la misma sea un instrumento para la consecución de estos objetivos que gozan de respaldo constitucional. En estos casos lo que en definitiva ocurre es que los entes públicos renuncian, mediante el establecimiento de las correspondientes exenciones, para cooperar así a la consecución de objetivos público prioritarios, supliendo con ello la inversión directa en el correspondiente gasto público[3].
De lo que podemos apreciar que para justificar un trato diferenciado se debe aplicar el test de razonabilidad y proporcionalidad, técnica que ha aplicado el TC en el caso de las Regalías Mineras[4] o para evaluar si se está ante un trato discriminatorio o diferenciado en el caso del porcentaje a aplicar por percepción del IGV para la importación de autos usados frente a la importación de autos nuevos[5].
Consideramos que esta técnica del test de razonabilidad y proporcionalidad es acertado y permite evaluar técnicamente cuando estamos ante un trato discriminatorio e intolerable y cuando estamos ante un trato diferenciador. En el caso del trato diferenciado estamos vulnerando de cierta manera el principio de igualdad, por lo que es necesario justificar adecuadamente este trato diferenciado y someterlo a este test en donde se apreciará si es realmente necesario dicho trato.    


[1] STC 48-2004-AI, fj. 65
[2] STC 6626-2006-AA/TC, fj. 45
[3] STC 8674-2006-AA/TC, fjs. 30 a 32; STC 7533-2006-AA/TC, fjs. 29 a 31 y STC 8391-2006-AA/TC, fjs. 29 a 31
[4] STC 48-2004-AI
[5] STC 6626-2006-AI

DEFINICIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole[1]. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas[2].
Ortecho Villena clasifica la igualdad en: (1) Igualdad Civil, como un derecho de la persona humana para gozar y usar de las libertades individuales y sociales consagradas por nuestra Carta Fundamental, sin discriminación alguna por razón de raza, religión, opinión o idioma. La idea de igualdad civil resulta ser sinónimo de existencia de igualdad de derechos, aún cuando el goce de los mismos pueda ser diferenciado de acuerdo a las particularidades de cada hombre o grupo, siempre resulta insuficiente frente a la desigualdad de posibilidades de cada persona. Ello exige que se le dé más chance y ayuda a aquel que esté por debajo de ese nivel de posibilidades. (2) Igualdad Jurídica, es una igualdad necesaria que debería aplicarse a través de los reglamentos, los actos de la administración y la aplicación concreta de los actos de los particulares, en los cuales se introduzcan distinciones en contra de la igualdad legal. La igualdad jurídica debe ser equiparada con la norma de aplicación de una ley y dentro de la cual el Juez tenga una facultad discrecional, para distinguir las desigualdades de los contrincantes o contendientes. (3) Igualdad Social, este escalón de la igualdad es el más superior y por el que luchan las masas populares. Esta igualdad se identifica como la justicia social[3].
Cesar Landa citando a Francisco Rubio Llorente, afirma que “el derecho de igualdad se concretiza en los siguientes aspectos: (a) Igualdad ante la ley: quiere decir que la norma, como disposición abstracta, general e intemporal, debe tratar a todos por igual. (b) Igualdad en la ley: implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos jurídicamente iguales, y que cuando ese órgano considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer una fundamentación suficiente y razonable. (c) Igualdad en la aplicación de la ley: supone que esta sea interpretada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador de la norma pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas”[4].
La igualdad presenta 3 aspectos: (a) Tiene que ver con la imposibilidad de otorgar privilegios, en materia tributaria se identifica con el derecho fundamental de la persona de igualdad ante la ley. (b) El tributo debe aplicarse a todos aquellos que incurran en el hecho generador definido en la norma, aspecto que está relacionado al principio de generalidad. (c) Supone que la norma tributaria grave de acuerdo con las distintas capacidades contributivas, ligado al principio de uniformidad[5].
Paolo Comanducci  afirma que “la igualdad formal está conectada conceptualmente a la idea de justicia distributiva que puede resumirse en la máxima suum cuique tribuere (dar a cada cual lo suyo) que es el equivalente al deber de tratar a los iguales de manera igual y a los diferentes de manera diversa”[6].
Ortecho Villena comenta que “en el derecho de igualdad ante la ley, los pilares fundamentales son la prohibición de la arbitrariedad y la negación a introducir en el ordenamiento jurídico desigualdades injustas entre las personas, por ejemplo que la ley otorgue determinados derechos a unos y a otros no, o reconozca a unos determinada capacidad jurídica y a otros no, o le niegue a determinados ciudadanos ciertos derechos o acceso a los cargos públicos por razón de su credo político”[7].
Existen dos categorías jurídico constitucionales: (1) Diferenciación: constitucionalmente admitida, en la medida que se permiten a las leyes especiales, dada la naturaleza de las cosas, pero no por la diferenciación arbitraria entre las personas (Art. 103° de la Constitución). (2) Discriminación: cuando la desigualdad de trato no sea necesaria, idónea ni proporcional, lo que es constitucionalmente intolerable[8].
Para García Belsunce se trata de una igualdad de tratamiento frente a la igualdad de situaciones o circunstancias, en consecuencia a las situaciones o circunstancias desiguales corresponden tratamientos desiguales, tratamiento que se debe justificar en situaciones o circunstancias razonables y lógicas, que se fundamenten en la capacidad contributiva y en la necesidad de conveniencia de cumplir con los propósitos de interés nacional que conduzcan al bienestar general.  Por ejemplo, establecer inafectaciones, exoneraciones o beneficios fiscales puede responder a situaciones marginales de un grupo de sujetos pasivos o la diferencia en las tasas respecto a los signos exteriores de riqueza como son las rentas, el patrimonio o los consumos[9].
De todo lo expuesto es importante resaltar que el respecto a la igualdad no significa que a todos se trate por igual, sino que admite diferenciación en el trato cuando a las situaciones o circunstancias desiguales corresponden tratamientos desiguales, tratamiento que se debe justificar razonablemente. 


[1] Constitución, Art. 2°
[2] Constitución, Art. 103°
[3] Víctor Julio Ortecho Villena, Derechos y Garantías Constitucionales, p.9
[4] Rubio Llorente, 1995, citado por Landa Arroyo,2006, p. 208
[5] HERNANDEZ BERENGUEL, 1993 citado por La Defensoría del Pueblo, Informe N° 33
[6] Paolo Comanducci, Democracia, Derechos e Interpretación Jurídica, pp. 31 a 44
[7]  Víctor Julio Ortecho Villena, Derechos y Garantías Constitucionales, p.9
[8] STC 48-2004-AI, fj. 62
[9] Horacio A. García Belsunce, Temas de Derecho Tributario, pp. 89 a 102

Acerca de

Lima, Lima, Peru
Abogada de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Egresada del doctorado en Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho Constitucional. Especialista en Derecho Tributario. Docente de la Universidad Peruana De Las Americas.